El Barça al banquillo

Por Eva Cañizares Rivas, Abogada. Vicepresidenta de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo y Miquel Fortuny, socio director Fortuny Legal y CEO de Complia.

La maraña de contratos firmados por el club blaugrana para hacerse con los servicios de Neymar, presuntamente por 94,8 millones de euros, un coste muy superior al declarado por el FCB (57,1 millones), ha arrastrado también al actual presidente del Club, J.M. Bartomeu, por un supuesto delito contra la Hacienda Pública por impago de retenciones derivadas de los pagos de tres contratos del jugador, correspondientes al período de 2014, por el que también ha sido imputado el FC Barcelona como persona jurídica. Recordemos que en este procedimiento ya estaban imputados el expresidente Rosell y el FCB, por delitos fiscales derivados de los 13 contratos firmados para el fichaje del delantero brasileño, así como, en el caso de Rosell, además un delito societario por administración desleal de los bienes del club.
 
Pues bien, aunque en principio todas las miras se han puesto más en la imputación de presidente y expresidente, y en si ha sido precipitada o no la imputación a Bartomeu, lo cierto es que, en nuestra opinión, la noticia relevante es la imputación del FCB como persona jurídica. Y es que hasta ahora no era habitual este tipo de noticias en los medios de comunicación al ser excepcional la imputación de personas jurídicas.
 
Muchas son las preguntas que surgen de esta figura tan atípica: ¿puede una persona jurídica cometer delitos? ¿en qué consiste esto de la imputación de personas jurídicas? ¿qué consecuencias se pueden derivar para aquélla? Recordemos que la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue regulada por primera vez en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código Penal, que supuso la derogación del principio societas delinquere non postest.
 
De este modo, quedaba establecido en el artículo 31 bis del Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores, o por las personas sometidas a la autoridad de éstos, cuando no se ha ejercido sobre ellas el debido control, siempre y cuando el delito se cometiera en nombre de la persona jurídica y en provecho de ésta. Eso sí, esta responsabilidad penal de las empresas solo se prevé respecto de algunos delitos, entre los que se encuentra el delito de fraude contra la Hacienda Pública por el que se imputa al FCB.
 
Pero ¿qué se le puede imputar a una persona jurídica? Porque haber realizado el hecho delictivo, evidentemente, no. Pues bien, el reproche penal que puede hacérsele es que haya un defecto grave en su organización del que debe responder, bien por no haber elegido adecuadamente a sus directivos (culpa in eligendo), bien por no disponer de mecanismos de control que eviten que el personal pueda cometer delitos (culpa in vigilando), y siempre que los delitos se cometan en nombre, por cuenta y en provecho de la empresa.
 
De esta manera, haciendo responsable a la persona jurídica de los hechos realizados por sus dirigentes y/o empleados, se aumenta la eficacia del Derecho Penal ya que la organización procurará adoptar las medidas que impidan la comisión de hechos delictivos por parte de aquéllos y entenderá que preocuparse por la prevención de hechos delictivos también forma parte de la gestión de la entidad.
 
Dicho esto, ¿qué consecuencias jurídicas pueden derivarse de la imputación para la persona jurídica, trasladando lo expuesto al caso concreto del FCB? Pues bien, en el caso de resultar condenado el club, podrán imponérsele las sanciones previstas en el artículo 310 bis del Código Penal que establece diferentes multas dependiendo de la pena prevista para el delito cometido por la persona física (los Presidentes), así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y beneficios o incentivos fiscales o de Seguridad Social durante un período de tres a seis años, o la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas. De este modo, con la aplicación de estas sanciones, también se compensaría la ventaja anticompetitiva que el Club hubiera obtenido mediante la comisión de  la infracción (la cantidad de impuestos evadida).
 
Llegados a este punto, la siguiente cuestión es cómo puede eximirse a una persona jurídica de los delitos cometidos por sus dirigentes y/o empleados. Pues bien, la exención de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que actualmente no se contempla legalmente, pasará, a la luz de la próxima reforma del Código Penal, porque las mismas establezcan programas de cumplimiento (Compliance Guides o Compliance Programs), con carácter previo al delito, destinados a la prevención de la comisión de delitos, y por la efectiva aplicación de los mismos.
 
Por tanto, el eje clave sobre el que valorar la diligencia de las empresas en la aplicación de las normas penales es el concepto de “debido control” del artículo 31 bis del CP, es decir, que las medidas de prevención y detección de delitos no se queden únicamente en el detalle de manuales escritos, sino que habrá de probarse el debido control sobre la aplicación de los mismos, y que las personas físicas que hayan cometido el delito lo han hecho eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención previstos en los referidos programas de Compliance.
 
No obstante, y volviendo al FCB, dado que los hechos presuntamente delictivos se cometieron en los años 2013 y 2014, es decir, bajo la actual redacción del artículo 31 bis del Código Penal, éste no prevé, como ya hemos referido, eximente alguna de responsabilidad para la persona jurídica, tan solo un sistema de atenuantes, entre las cuales destaca la adopción de CompliancePrograms post delictuales por parte de la persona jurídica.
 
Ante tal tesitura, una eventual estrategia de defensa del FCB pudiera encaminarse hacia el establecimiento post delito de un Compliance Program, pues parece que no existía el mismo en el seno de la entidad cuando se cometieron los hechos presuntamente delictivos. Unido a ello, juega también un papel importante, en este caso, la atenuante de reparación del daño, que ya ha realizado el FCB con el ingreso de la cuota presuntamente defraudada y, probablemente, también pueda conjugarse con las anteriores la atenuante de colaboración, si la entidad hubiera presentado pruebas que pudieran ser decisivas para la investigación de los hechos, como puede ser la entrega de documentación que provocó la imputación de Rosell.
 
De esta forma, con el juego conjunto de dichas atenuantes, bien articuladas y defendidas procesalmente, pudiera entrar en juego una reducción importante de la pena a imponer al FCB, dada la importancia que el actual Código Penal confiere al sistema de atenuantes, máxime al existir una gran laguna penal en esta materia al no contemplarse, por ahora, eximente alguna configurada legalmente, esperando que llegue la reforma del Código Penal en este sentido a través del establecimiento expreso de la eximente de responsabilidad derivada de la existencia previa al delito de dichosCompliance Guides, pues, incomprensiblemente, a la luz de la regulación actual, el hecho de tener dichos Compliance Guides con anterioridad a la comisión de la actividad delictiva conlleva la misma atenuante que si se hubieran implantado en el club con posterioridad al delito.
 
En definitiva, el caso Neymar abre los ojos a los clubes de fútbol con respecto a la importancia de tener previstos estos instrumentos preventivos, de intensa relevancia en el ámbito penal, tendentes a evitar determinados riesgos en la gestión interna de los mismos, que pudieran derivar en cuantiosas multas así como, y no menos importante, a prevenir el daño que ese castigo penal pudiera conllevar sobre la imagen y el nombre del propio club.